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 商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。只有具備了特定條件的標(biāo)志才能被依法注冊(cè)為商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)的取得是指民事主體獲得在特定商品或服務(wù)上排斥他人使用商標(biāo)的權(quán)利的條件與方法。
 
在我國(guó)，取得商標(biāo)權(quán)的基本途徑是商標(biāo)注冊(cè)。《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)注冊(cè)持開放立場(chǎng)，只要未出現(xiàn)不予注冊(cè)的絕對(duì)理由和相對(duì)理由，均允許商標(biāo)注冊(cè)。不予注冊(cè)的絕對(duì)理由是指商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)破壞公共秩序、損害公共利益，如商標(biāo)缺受顯著性等。不予注冊(cè)的相對(duì)理由是指商標(biāo)的注冊(cè)將主要損害特定民事主體的利益，如代理人搶注被代理人商標(biāo)等。
 
取得商標(biāo)權(quán)就意味著商標(biāo)所有人能夠依法排斥他人在相同或類似商品上以導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的方式使用相同或近似商標(biāo)，因此，可通過何種途徑取得商標(biāo)權(quán)對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言具有重要意義。
 
壹 | 通過使用取得商標(biāo)權(quán)

如果經(jīng)營(yíng)者在選定了一個(gè)商標(biāo)之后沒有進(jìn)行任何使用，一方面，該商標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)其識(shí)別商品或服務(wù)來源的功能，消費(fèi)者無法將該商標(biāo)與其代表的特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來：另一方面，經(jīng)營(yíng)者也無從利用商標(biāo)建立起自己的商業(yè)信譽(yù)。在這種情形下，賦予該經(jīng)營(yíng)者以商標(biāo)權(quán)并加以法律保護(hù)并沒有實(shí)際意義。
 
英美法系國(guó)家的商標(biāo)法是從普通法上的“假冒之訴”(passing off action)發(fā)展起來的。而商標(biāo)在先使用是被假冒的前提，因此，英美法系國(guó)家早期的商標(biāo)保護(hù)一般以使用為基礎(chǔ)，并按照使用先后確定商標(biāo)權(quán)的歸屬：先使用的受保護(hù)，后使用的不受保護(hù)。美國(guó)的先使用制度一直沿用至今。1946年美國(guó)制定的《蘭姆法》規(guī)定：只有先前已經(jīng)使用的商標(biāo)才能獲得聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)而經(jīng)營(yíng)者即使沒有在美國(guó)專利商標(biāo)局進(jìn)行聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)，只要其對(duì)商標(biāo)做用在先，仍然能修在當(dāng)?shù)乩^續(xù)使用商標(biāo)，并對(duì)抗他人對(duì)相同商標(biāo)的使用。
 
 
美國(guó)在加入《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》之后，對(duì)《蘭姆法》進(jìn)行了修改，使用商標(biāo)已經(jīng)不再是進(jìn)行聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)的前提了，但注冊(cè)申請(qǐng)人必須證明其在注冊(cè)之后2年時(shí)間內(nèi)誰備使用商標(biāo)，其他英美法系國(guó)家在實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制時(shí)，也仍然要求注冊(cè)人有使用商標(biāo)的意圖。

《英國(guó)商標(biāo)法》第32條第3款規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)證明：欲獲得注冊(cè)的商標(biāo)正由其自己使用，或經(jīng)其同意正在被使用，或其有使用該商標(biāo)的真實(shí)意圖。

《加拿大商標(biāo)法》規(guī)定，已經(jīng)在加拿大使用商標(biāo)，使商標(biāo)為人所知，或準(zhǔn)備在加拿大使用該商標(biāo)者，或者已經(jīng)在其他國(guó)家注冊(cè)的同時(shí)使用該商標(biāo)者，可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。如果僅是準(zhǔn)備使用該商標(biāo)，則必須在申請(qǐng)時(shí)加以聲明。
 
在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的早期，生產(chǎn)和交換都以本地市場(chǎng)為主，是否在市場(chǎng)上首先使用商標(biāo)比較容易證實(shí)，經(jīng)營(yíng)者也有可能避免與在先使用的商標(biāo)發(fā)生沖突。但隨著生產(chǎn)、流通的范圍日益擴(kuò)大，以使用為基礎(chǔ)賦予商標(biāo)權(quán)的負(fù)面影響逐漸顯現(xiàn)出來：由于使用在先的事實(shí)無法以書面形式公之于眾并供他人查詢，經(jīng)營(yíng)者越來越難以發(fā)現(xiàn)相同商標(biāo)的在先使用人。而且，在與使用相同商標(biāo)的人就商標(biāo)權(quán)的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人必須承擔(dān)證明自己的使用先于對(duì)方的舉證責(zé)任，這也帶來了較高的訴訟成本。因此，目前多數(shù)國(guó)家都不再單純采取通過使用取得商標(biāo)權(quán)的制度。
 
根據(jù)《巴黎公約》第6條之二的規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或依有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)于受公約保護(hù)的權(quán)利人所有的馳名商標(biāo)，如果他人的商標(biāo)是對(duì)該馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿或翻譯，用于相同或類似商品，易于產(chǎn)生混淆的，應(yīng)拒絕或取消注冊(cè)，并禁止使用。即使是實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制的國(guó)家，只要加入了《巴黎公約》，也均通過立法實(shí)施這條規(guī)定。因馳名而獲得商標(biāo)權(quán)是通過使用而獲得商標(biāo)權(quán)的特殊情形，因?yàn)橹挥薪?jīng)過長(zhǎng)期使用之后，商標(biāo)才可能變得馳名。
 
通過使用取得商標(biāo)權(quán)，是指即使商標(biāo)尚未經(jīng)過注冊(cè)，只要其已經(jīng)在商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別某種商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)使用者也能取得商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)的本質(zhì)功能在于識(shí)別商品或服務(wù)的來源，只有商標(biāo)實(shí)際被用于商品或服務(wù)，使消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)識(shí)別特定的商品或服務(wù)提供者，商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，商標(biāo)只有經(jīng)過一段時(shí)間的使用，具有一定知名度之后，才會(huì)出現(xiàn)他人假冒或仿冒該商標(biāo)，借此將自己的商品或服務(wù)假冒為商標(biāo)所有者的商品或服務(wù)進(jìn)行推銷的現(xiàn)象，此時(shí)才需要法律的介入，阻止這種同時(shí)損害商標(biāo)所有者信譽(yù)和消費(fèi)者利益的行為。
 
通過注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)

即使在采用先使用原則的美國(guó)，一旦已經(jīng)使用的商標(biāo)獲得了聯(lián)邦注冊(cè)，也能獲得更強(qiáng)的法律保護(hù)，例如，注冊(cè)后商標(biāo)所有者就將在全國(guó)范圍內(nèi)，而不僅在先前使用的地區(qū)獲得商標(biāo)權(quán)。
 
但如果單純地規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的依據(jù)，則很有可能導(dǎo)致“商標(biāo)搶注”現(xiàn)象的發(fā)生，即一些人注冊(cè)商標(biāo)并不是為了在經(jīng)營(yíng)中使用，以使消費(fèi)者通過商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)來源于自己，從而建立商業(yè)信譽(yù)，而是為了搶在商標(biāo)的在先使用者之前注冊(cè)商標(biāo)，再以高價(jià)將注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給真正在先使用者或意圖使用者。
 
我國(guó)2001年修訂之前的《商標(biāo)法》將商標(biāo)注冊(cè)規(guī)定為取得商標(biāo)權(quán)的途徑，在實(shí)踐中引發(fā)了諸多“商標(biāo)搶注”事件。對(duì)此，較早實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制的大陸法系國(guó)家都在商標(biāo)立法中采取了一些預(yù)防措施。例如，《法國(guó)商標(biāo)法》雖然并未將“意圖使用”作為商標(biāo)注冊(cè)的前提條件，但惡意搶注往往會(huì)被法院判定為無效，例如，法國(guó)兩個(gè)公司合并之后，某人預(yù)測(cè)到新公司可能會(huì)用原先兩個(gè)公司的縮寫字母申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并搶先注冊(cè)了這一商標(biāo)，但最終被法院認(rèn)定為注冊(cè)無效。而《德國(guó)商標(biāo)法》第4條將注冊(cè)和使用均規(guī)定為取得商標(biāo)保護(hù)資格的途徑。
 
我國(guó)《商標(biāo)法》在2001年修訂時(shí)，增加了有關(guān)“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。但如何認(rèn)定他人在先使用的商標(biāo)“已有一定影響”，以及何種注冊(cè)屬于“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”，仍然只能依靠商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)和法院的自由裁量。
 
在建立了商標(biāo)注冊(cè)制度的國(guó)家，允許通過商標(biāo)注冊(cè)使注冊(cè)人取得特定權(quán)利。商標(biāo)注冊(cè)制度的最大優(yōu)點(diǎn)在于它建立了商標(biāo)的公示制度，使商標(biāo)的權(quán)利歸屬一目了然，其他人可以查詢自己準(zhǔn)備使用或注冊(cè)的商標(biāo)是否會(huì)同別人的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突。如果他人未經(jīng)許可，在相同或類似商品或服務(wù)上使用了相同商標(biāo)，基于商標(biāo)注冊(cè)的公示效力，即可以推定此人沒有盡到注意義務(wù)，從而構(gòu)成硫忽。商標(biāo)注冊(cè)的價(jià)值還體現(xiàn)在前標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可使用或設(shè)定質(zhì)押時(shí)的公示作用。
 
注冊(cè)商標(biāo)后可以更好的維護(hù)自己的品牌，同時(shí)能夠避免侵權(quán)，在有效的維護(hù)的同時(shí)也有利于品牌的傳播。商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的不單純是標(biāo)識(shí)本身，更是品牌的商譽(yù)。

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