混淆理論
與著作權(quán)法和專利法有所不同，商標(biāo)法不僅要維護(hù)商標(biāo)權(quán)人凝集在商標(biāo)中的商譽(yù)，還要保護(hù)消費(fèi)者的利益。為此，商標(biāo)法要保證商標(biāo)權(quán)人能夠排他性地使用商標(biāo)識別自己商品或服務(wù)的來源，以及消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)將商品或服務(wù)與其提供者正確地聯(lián)系在一起；以充分實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識別功能和品質(zhì)保障功能。如果在同一市場上，使用同一或近似商標(biāo)的相同或類似商品或服務(wù)來源于完全沒有聯(lián)系的兩個(gè)經(jīng)營者，導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，則商標(biāo)就失去了其應(yīng)有的作用。
因此，傳統(tǒng)商標(biāo)立法的核心就是要防止消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆：一切未經(jīng)許可在相同或類似商品或服務(wù)上直接使用他人商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者可能產(chǎn)生混淆的行為即構(gòu)成對他人商標(biāo)權(quán)的直接侵權(quán)；相反，即使在相同商品或服務(wù)上使用了與他人商標(biāo)相同的標(biāo)志，只要不會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，就不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)。
由此可見，可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，也是商標(biāo)法所要防范和制止的行為。不可能導(dǎo)致混淆的行為對于商標(biāo)權(quán)人不會造成商標(biāo)法所承認(rèn)的損害。正因?yàn)槿绱耍^大多數(shù)國家的商標(biāo)立法都規(guī)定：在同種商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同商標(biāo)和在類似商品上使用近似商標(biāo)都必須以“導(dǎo)致混淆的可能”作為構(gòu)成直接侵犯商標(biāo)權(quán)的條件。
例如，《歐盟指令》及《歐盟商標(biāo)條例均將“可能導(dǎo)致公眾混淆”作為在同類商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同商標(biāo)和在類似商品上使用近似商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。對于在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為，有的國家仍然將“可能導(dǎo)致混淆”明確規(guī)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。
如美國《蘭姆法》規(guī)定：在商業(yè)活動中，任何未經(jīng)許可將復(fù)制、偽造、抄襲或仿冒的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識用于對商品或服務(wù)進(jìn)行銷售、推銷或廣告宣傳的行為，只有可能導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)或欺騙，才可構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)的“直接侵權(quán)”。美國法院甚至強(qiáng)調(diào)：即使被告使用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)完全相同，也有可能不構(gòu)成侵權(quán)，法院必須在綜合考慮所有與商標(biāo)侵權(quán)有關(guān)的要素之后才能作出判斷。如原、被告雙方產(chǎn)品的銷售渠道顯著不同，以至于公眾不太可能將被告的產(chǎn)品誤認(rèn)為是原告的產(chǎn)品，則不能認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)。
有些國家的商標(biāo)法并沒有將“導(dǎo)致混淆的可能”作為“在同種商品上使用相同商標(biāo)”構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)的前提，但這只是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為這種行為應(yīng)當(dāng)會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，這一默認(rèn)的結(jié)論是無須商標(biāo)權(quán)人再加以證明的。
TRIPs協(xié)定第16條非常明確地規(guī)定：
“導(dǎo)致混淆的可能性”是商標(biāo)注冊人阻止他人未經(jīng)許可，在貿(mào)易過程中對于與已注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)使用相同或近似標(biāo)志的前提。需要說明的是，在對相同商品或服務(wù)使用相同標(biāo)志的情況下，也只能“推定”存在混淆的可能性。
換言之，即使他人未經(jīng)許可在注冊商標(biāo)指定的商品或服務(wù)上使用該注冊商標(biāo)，也只能“推定”有導(dǎo)致混淆的可能性，而非“必然”導(dǎo)致混淆；而且既然是“推定”，就可以用證據(jù)推翻。
我國于2013年修訂《商標(biāo)法》時(shí)，參照國際條約和各國的普遍做法，終于在侵權(quán)認(rèn)定中納入了“導(dǎo)致混淆”的條件。
《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：
有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：
（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；
（2）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。
這就使混淆理論在立法中得到了明確體現(xiàn)。需要指出的是，雖然我國《商標(biāo)法》與《歐盟指令》及《歐盟商標(biāo)條例》一樣，對于“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為（一些國家將其稱為“雙重相同”)，沒有將“容易導(dǎo)致混淆”作為構(gòu)成侵權(quán)的條件，但這是由于在“雙重相同”的情況下，混淆一般自然會發(fā)生，立法者覺得無須再規(guī)定“導(dǎo)致混淆”的條件。但在某些特殊情況下，“雙重相同”并不會導(dǎo)致混淆，此時(shí)仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持混淆理論，不能認(rèn)定侵權(quán)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，只要對商標(biāo)的使用足以導(dǎo)致消費(fèi)者“可能”對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，就可構(gòu)成直接侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人并不需要證明有消費(fèi)者實(shí)際發(fā)生了混淆。但“實(shí)際混淆”的證據(jù)能夠在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中為商標(biāo)權(quán)人勝訴提供有力的幫助。
混淆種類
01直接混淆與間接混淆商標(biāo)法意義上的混淆，特指消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源的誤認(rèn)。根據(jù)混淆對象的不同，混淆可分為直接混淆和間接混淆。
直接混淆是指使用特定商標(biāo)的某商品或服務(wù)實(shí)際上來源于經(jīng)營者乙，而消費(fèi)者誤以為其來源于與乙沒有控制、許可或贊助等關(guān)系的經(jīng)營者甲，即消費(fèi)者未能通過商標(biāo)正確地將來源于不同經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)分開。大多數(shù)未經(jīng)許可使用商標(biāo)的行為都會導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生直接混淆的可能。而多數(shù)經(jīng)營者未經(jīng)許可使用他人商標(biāo)都是為了搭商標(biāo)權(quán)人的“便車”，導(dǎo)致消費(fèi)者誤將自己提供的商品或服務(wù)認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)而加以購買。
間接混淆是指使用特定商標(biāo)的某商品或服務(wù)由經(jīng)營者乙提供，與經(jīng)營者甲并無任何關(guān)系，而消費(fèi)者誤以為經(jīng)營者甲與經(jīng)營者乙之間存在著控制、許可或贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系。美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）》第二十節(jié)就將導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為被告的企業(yè)與商標(biāo)權(quán)人的企業(yè)之間有任何聯(lián)系，或被告的商品或服務(wù)是由商標(biāo)權(quán)人贊助、檢驗(yàn)或許可的行為界定為商標(biāo)侵權(quán)。
例如，當(dāng)消費(fèi)者同時(shí)看到“寶馬汽車特約維修”和寶馬汽車的圖形商標(biāo)時(shí)，并不會認(rèn)為汽車維修服務(wù)是寶馬汽車制造商自己提供的，但可能以為是寶馬汽車制造商授權(quán)提供的，從而對其維修服務(wù)的品質(zhì)產(chǎn)生信賴并前去維修寶馬汽車。如果該維修服務(wù)提供者與寶馬汽車商標(biāo)的權(quán)利人實(shí)際上并無關(guān)系，其未經(jīng)許可使用商標(biāo)的行為就容易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生間接混淆。
02售中、售前與售后混淆
按照混淆發(fā)生的時(shí)間，可分為售中混淆、售前混淆與售后混淆。
混淆中最為常見的是售中混淆，即消費(fèi)者在作出購買決定時(shí)對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生的混淆。但混淆發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)也可能在此之前或之后，由此形成售前或售后混淆。
售前混淆，又稱“最初興趣混淆”(initial interest confusion)，是指消費(fèi)者最初對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，但在實(shí)際作出購買決定時(shí)沒有發(fā)生混淆。
例如，使用與他人商標(biāo)相似的標(biāo)志作為商店的名稱會將不少消費(fèi)者吸引過來。即使在商店之內(nèi)經(jīng)營者使用另一些標(biāo)志使消費(fèi)者能夠意識到這并非是出售商標(biāo)權(quán)人商品的商店或與之有關(guān)聯(lián)的商店，但許多消費(fèi)者會產(chǎn)生“既然來了，就買點(diǎn)東西”的心理。這種做法實(shí)際上是利用了商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)為自己牟取利益。商標(biāo)權(quán)人不僅因此可能失去一部分客源，而且如果標(biāo)有該商標(biāo)的商品質(zhì)量低劣，還可能由此損害商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)。因?yàn)橄M(fèi)者雖然能夠意識到這并非商標(biāo)權(quán)人的過錯(cuò)，但畢竟自己是基于對商標(biāo)的信賴才誤入商店的，因此可能或多或少地遷怒于商標(biāo)權(quán)人。
售后混淆是指實(shí)際作出購買決定的消費(fèi)者并沒有對商品的來源產(chǎn)生混淆，但此名消費(fèi)者在此后使用商品的過程中使其他人產(chǎn)生了混淆。售后混淆往往發(fā)生在使用知名商標(biāo)的商品上。
例如，某些小商品市場出售假名牌早已是眾人皆知的事實(shí)，假冒的“勞力士”手表僅售幾百元，為真貨的幾十分之一。消費(fèi)者前往購物時(shí)對此也心知肚明，只希望以低廉的價(jià)格購回貌似真品的假“勞力士”表。因此，消費(fèi)者在購物時(shí)并沒有對所購假貨的來源產(chǎn)生任何混淆。但是，在他們實(shí)際使用這些假“勞力士”表的過程中，使他人對表的來源產(chǎn)生了混淆，誤以為這是真品。這種混淆對商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生的損害也不容小視。
不難想象，如果仿冒某一知名品牌的假貨滿天飛，那些花大價(jià)錢購得真品的人便無法通過對真品的使用和展示獲得其原本期望的尊重和喝彩，知名商標(biāo)所特有的彰顯使用者身份和地位的功能便無法得以實(shí)現(xiàn)。這將導(dǎo)致原先愿意出高價(jià)購買這一知名品牌商品的消費(fèi)者放棄購買。
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