商標(biāo)混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：
未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。
商標(biāo)局對(duì)于在相同或類似商品或服務(wù)上注冊(cè)同一或近似商標(biāo)的申請(qǐng)，將會(huì)予以駁回。這是因?yàn)槿绻@樣的商標(biāo)申請(qǐng)被批準(zhǔn)，就會(huì)造成在相同或類似商品或服務(wù)上出現(xiàn)兩個(gè)同一或近似注冊(cè)商標(biāo)的局面，可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆。該章詳細(xì)講解了判斷商標(biāo)是否相同或近似以及商品或服務(wù)是否相同或類似的原則，即應(yīng)以普通消費(fèi)者的“一般注意力”為標(biāo)準(zhǔn)，綜合運(yùn)用“隔離觀察比較”“顯著部分觀察比較”和“整體觀察比較”的方法，同時(shí)考慮已注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。這些原則在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中對(duì)于判斷被告對(duì)特定標(biāo)志的使用是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆同樣是適用的。
最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”作為判斷“商標(biāo)近似”的標(biāo)準(zhǔn)，第11條又將對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的商品與被告的商品，“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系，容易造成混滑”作為判斷“商品類似”的標(biāo)準(zhǔn)之一。
將《商標(biāo)法》和司法解釋結(jié)合起來考慮，可以得出一個(gè)結(jié)論：在侵權(quán)訴訟中，對(duì)于商品之間是否類似以及商標(biāo)之間是否近似的問題，實(shí)際上不應(yīng)作出“是”或“否”的絕對(duì)回答，而是一個(gè)對(duì)程度的判斷過程，即應(yīng)當(dāng)考慮商品之間的類似程度以及商標(biāo)之間的近似程度是否已經(jīng)足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。這就要求對(duì)所有與混淆有關(guān)的因素進(jìn)行綜合考慮。如果商標(biāo)之間的近似度很高，即使商品之間的類似度相對(duì)較低，也有存在混淆的可能；反之，如果商標(biāo)之間的近似度較低，但商品之間的類似度很高，且在先商標(biāo)的顯著性很強(qiáng)，則混淆同樣可能存在。
加拿大《商標(biāo)法》第6條第5款規(guī)定，在判斷是否混淆時(shí)，應(yīng)視情況考慮所有相關(guān)因素：
（1）商標(biāo)的固有顯著性程度及知名程度；
（2）商標(biāo)使用的時(shí)間；
（3）商品和服務(wù)的性質(zhì)；
（4）商業(yè)交易的性質(zhì)；
（5）商標(biāo)之間在外觀、發(fā)音和傳遞的理念之間的近似度。
美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法院在1961年判決的“Polaroid公司訴Polarad電子公司案”中，提出了判斷混淆可能性的6個(gè)因素：
（1）在先使用者商標(biāo)的強(qiáng)度，也就是在先商標(biāo)的顯著性程度和知名度；
（2）雙方商標(biāo)的近似程度；
（3）雙方商品的類似程度；
（4)在先使用商標(biāo)者拓展業(yè)務(wù)至在后使用者領(lǐng)域的可能性；
（5）是否有實(shí)際混淆的發(fā)生；
（6）被告在使用商標(biāo)時(shí)是否有惡意、被告產(chǎn)品的質(zhì)量和消費(fèi)者的專業(yè)水平這三者之間的關(guān)系。
根據(jù)Polaroid標(biāo)準(zhǔn)，在先使用者的商標(biāo)顯著性越高、越知名，被告的商標(biāo)與該商標(biāo)越是相近、所使用的商品或服務(wù)越是類似，就越有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。同時(shí)，雖然在先使用者與被告使用商標(biāo)的商品或服務(wù)類似度并不高，但在先使用者原本準(zhǔn)備將業(yè)務(wù)拓展至被告使用該商標(biāo)或服務(wù)的領(lǐng)域的，被告搶先在這一領(lǐng)域的使用也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
另外，如果被告在類似商品或服務(wù)上使用與原告近似的商標(biāo)時(shí)有惡意，同時(shí)提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量較差，而該產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)群體的辨別能力又比較差，不僅混淆的可能性較高，同時(shí)還可能對(duì)原告的商標(biāo)造成聲譽(yù)上的損害的，較易認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)。
1973年美國(guó)當(dāng)時(shí)的專利與上訴法院判決的“DUPONT案”更是詳細(xì)列出了13個(gè)法院應(yīng)考慮的因素。除包含Polard標(biāo)準(zhǔn)中的6項(xiàng)因素之外，還增加了以下幾項(xiàng)重要因素：
（1）雙方業(yè)已建立的、仍將繼續(xù)利用的銷售渠道之間的相同或不同點(diǎn)；
（2）原、被告作為商標(biāo)所有人之間的市場(chǎng)區(qū)分；
（3）在先商標(biāo)的聲譽(yù)（要考慮銷售、廣告、使用期限的長(zhǎng)短等情況)；
（4）交易的條件和購(gòu)買者的情況，即交易是由一時(shí)沖動(dòng)的購(gòu)買者進(jìn)行的還是由仔細(xì)、老練的購(gòu)買者進(jìn)行的。
即使其中有幾項(xiàng)因素有利于原告或被告，法院也可針對(duì)具體案情進(jìn)行綜合考慮并應(yīng)用，作出適當(dāng)?shù)呐袥Q。在司法實(shí)踐中，除了較易判斷的在公認(rèn)的相同或類似商品或服務(wù)上使用公認(rèn)的相同或近似商標(biāo)這種情況，在許多糾紛中，被控侵權(quán)人使用的商標(biāo)是否容易引起混淆，是非常復(fù)雜的問題。
特別需要注意以下因素
原告注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度
顯著性較強(qiáng)、知名度和聲譽(yù)較高的商標(biāo)給消費(fèi)者留下的印象較為深刻，在其他因素相同的情況下，構(gòu)成混淆的可能性相對(duì)較高，反之，則構(gòu)成混淆的可能性相對(duì)較低。
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，判斷原告注冊(cè)商標(biāo)的顯著性程度不僅要考慮標(biāo)志自身相對(duì)于商品或服務(wù)的固有顯著性（如暗示性商標(biāo)的顯著性高于描述性商標(biāo)的顯著性），還要考慮在實(shí)際使用中原告的注冊(cè)商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源的能力。
比如，當(dāng)眾多同類商品或服務(wù)提供者都在使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)相近似的標(biāo)志時(shí)，原告的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性會(huì)降低。再如，只進(jìn)行過少量使用的商標(biāo)實(shí)際識(shí)別商品或服務(wù)來源的能力就不如進(jìn)行過大量使用的商標(biāo)的相應(yīng)能力。但需要注意的是，對(duì)于部分顯著性極強(qiáng)和知名度極高的商標(biāo)而言，由于公眾非常熟悉，他人在使用時(shí)只要有一些改動(dòng)就很容易被發(fā)現(xiàn)，此時(shí)混淆的可能性反而會(huì)降低，商標(biāo)權(quán)人就需要借助《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)機(jī)制了。
商標(biāo)通過文字、發(fā)音和圖形表達(dá)的含義以及給消費(fèi)者留下的印象
在進(jìn)行混淆性判斷時(shí)，原、被告的商標(biāo)的文字、發(fā)音和圖形本身的近似度當(dāng)然重要，但其表達(dá)的含義和給消費(fèi)者留下的印象也很關(guān)鍵。在進(jìn)行商標(biāo)比對(duì)時(shí)之所以應(yīng)遵循“隔離觀察”的方法，正是因?yàn)樗€原了消費(fèi)者購(gòu)物時(shí)的實(shí)際狀態(tài)—消費(fèi)者購(gòu)物時(shí)不可能左手拿著注冊(cè)商標(biāo)，右手拿著欲購(gòu)商品進(jìn)行比對(duì)，只能憑借對(duì)注冊(cè)商標(biāo)不精準(zhǔn)的回憶進(jìn)行判斷。
在“隔離觀察”時(shí)，原、被告的商標(biāo)是否表達(dá)了相似的含義，從而給消費(fèi)者留下了相似的印象，發(fā)揮著決定性的作用。即使雙方的商標(biāo)中的文字、讀音或圖形存在相當(dāng)差異，只要被告的商標(biāo)瞬間激活了消費(fèi)者對(duì)原告的商標(biāo)的大致記憶，并誤認(rèn)為兩者是一回事，混淆就會(huì)由此發(fā)生。與之相反，即使雙方的商標(biāo)中的文字、讀音或圖形中的組成要素在客觀上存在相當(dāng)程度的近似，但給消費(fèi)者留下了差異較大的印象，以至于被告的商標(biāo)無法使消費(fèi)者調(diào)出腦海中留存的對(duì)原告的商標(biāo)的印記，或者能使消費(fèi)者清晰地分辨，則混淆并未發(fā)生。
當(dāng)相關(guān)商品或服務(wù)價(jià)格不高，是需要消費(fèi)者在很短的時(shí)間內(nèi)作出購(gòu)買決定的普通商品或服務(wù)時(shí)，涉案商標(biāo)給消費(fèi)者留下的印象更為重要。
商品或服務(wù)間的類似程度
在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只能作為判斷相關(guān)商品或服務(wù)是否類似的參考，不能作為依據(jù)。同時(shí)，當(dāng)申請(qǐng)商標(biāo)與在先商標(biāo)之間非常近似，特別是在先商標(biāo)具有較高顯著性和較高知名度時(shí)，即使申請(qǐng)商標(biāo)使用的商品與在先商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品之間的類似度相對(duì)較低，該商品也可能被認(rèn)定為與在先商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類似。
這一點(diǎn)在侵權(quán)訴訟中同樣適用。特別需要指出的是，如果因原告的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性、知名度以及消費(fèi)者認(rèn)知等因素，可以認(rèn)定原告的注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與被控侵權(quán)商標(biāo)使用的商品或服務(wù)屬于類似商品或服務(wù)，則無須再認(rèn)定原告的注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)并進(jìn)行“跨類”保護(hù)。
交易渠道、市場(chǎng)區(qū)分與相關(guān)公眾的特定情況
申請(qǐng)商標(biāo)的實(shí)際使用情況并不在考慮范圍之內(nèi)。這是因?yàn)樵谧?cè)程序中的近似性判斷只與是否允許相關(guān)商標(biāo)的注冊(cè)有關(guān)，無法預(yù)測(cè)申請(qǐng)人在獲得商標(biāo)注冊(cè)后會(huì)以怎樣的方式、在何種范圍內(nèi)使用商標(biāo)。即使申請(qǐng)商標(biāo)在注冊(cè)之前的使用因交易渠道和市場(chǎng)存在較大差異而不可能導(dǎo)致混淆，不會(huì)損害相同或近似商標(biāo)在先注冊(cè)人的利益，注冊(cè)后仍可能在核定使用的商品或服務(wù)上以完全不同的方式和范圍使用經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，從而與在先注冊(cè)人的利益產(chǎn)生沖突并導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆。
但是，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，雙方使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的交易渠道與市場(chǎng)區(qū)分對(duì)于判斷被告使用被訴商標(biāo)的行為是否侵權(quán)則非常重要，因?yàn)榇藭r(shí)法院判斷的是被告特定的商標(biāo)使用行為是否侵權(quán)，并不考慮被告以其他方式和在不同范圍使用商標(biāo)的可能性。
如果被告沒有在相同商品或服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)（此時(shí)推定混淆)，而是在相同商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)，或者是在類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，則是否容易導(dǎo)致混淆的考慮因素之一，就是雙方相關(guān)商品或服務(wù)的交易渠道和市場(chǎng)區(qū)分度。如果這方面的差異過大，以至于雙方各自使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的消費(fèi)者群體幾無重合，則混淆的可能性就會(huì)較低。同樣，除“雙重相同”的情況外，如果商品或服務(wù)因價(jià)格高昂等原因，使消費(fèi)者在作選擇時(shí)會(huì)仔細(xì)觀察、斟酌，則商標(biāo)之間的差異很容易被消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)，此時(shí)混淆的可能性也較低。
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