獨創(chuàng)性與侵權(quán)作品的認定
對侵權(quán)作品的認定應遵循長久以來國際上公認的公式：“接觸+實質(zhì)性相似”，如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過原告受著作權(quán)法保護的作品，同時該被控侵權(quán)作品又與原管作品存在內(nèi)容上的實質(zhì)性相似，則除非有合理使用等法定抗辨理由，否則即可認定其為侵校作品。至于被告利用侵權(quán)作品的行為侵犯何種專有權(quán)利，則需要結(jié)合被控侵權(quán)內(nèi)容的特征和被告的行為加以具體判斷。獨創(chuàng)性與侵權(quán)認定具有密切的關(guān)系
成果具有獨創(chuàng)性是其構(gòu)成作品、受著作權(quán)法保護的前提任何人只能就自己獨創(chuàng)的內(nèi)容主張著作權(quán)保護。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，即使設(shè)器的成果與原告的作品實質(zhì)性相似，但若被告能夠舉證證明該部分并非由原告獨創(chuàng)，而是源于第三人，那么原告的訴訟請求也不能成立。
目前，有關(guān)獨創(chuàng)性與侵權(quán)認定之間關(guān)系的最大誤解在于，認為“只要被告的成果具有獨創(chuàng)性、構(gòu)成了作品，被告利用該成果的行為就不侵權(quán)”。實際上，獨創(chuàng)性只是判斷一種勞動成果是否構(gòu)成作品、是否受著作權(quán)法保護的標準，并非認定該成果是否為侵權(quán)作品的標準。一種成果具有“獨創(chuàng)性”不能在侵權(quán)訴訟中成為被告的抗辯理由，其完全可能既構(gòu)成作品，又侵犯他人的著作權(quán)。
假設(shè)一位漫畫家將錢鐘書先生的小說《圍城》畫成了一套漫畫，完整地表現(xiàn)了小說《圍城》的情節(jié)，該套漫畫顯然是符合獨創(chuàng)性要求的作品，但如果未經(jīng)許可出版這套漫畫，則構(gòu)成對小說《圍城》著作權(quán)的侵權(quán)。同樣，根據(jù)小說《圍城》拍攝的電視劇當然是“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，其獨創(chuàng)性是毋庸置疑的，但如果未經(jīng)許可拍攝并播放，也當然是侵犯小說《圍城》著作權(quán)的行為。
因此，在認定侵權(quán)作品時，仍然應當遵循“接觸+實質(zhì)性相似”的公式。在被告曾接觸過原告作品，其被控侵權(quán)成果又與原告作品存在實質(zhì)性相似的情況下，除非存在合理使用等法定抗辯理由，被控侵權(quán)成果與原告作品相比是否具有獨創(chuàng)性，只影響對侵犯何種具體權(quán)利的判斷，而不影響對侵權(quán)的認定。
如果被控侵權(quán)成果與原告作品相比，不具有獨創(chuàng)性，說明被控侵權(quán)成果只是原告作品的“復制件”，此時應認定被告侵犯了原告的“復制權(quán)”。如果被控侵權(quán)成果與原告作品相比，具有獨創(chuàng)性，則被控侵權(quán)成果可能構(gòu)成原告作品的“演繹作品”，此時應認定被告侵犯的是原告的“演繹權(quán)”。上文所舉的未經(jīng)許可出版漫畫版《圍城》和拍攝、播放電視劇《圍城》的行為，即分別構(gòu)成對小說《圍城》“改編權(quán)”和“攝制權(quán)”(均為“演繹權(quán)”的子權(quán)利)的侵犯。
有一種觀點認為“臨摹”不構(gòu)成侵權(quán)，理由是2001年我國《著作權(quán)法》修改時，不再將“臨摹”列為復制行為的一種。
實際上，修法時將臨摹從復制行為的實例中刪除，只能說明立法者認為部分“臨摹”并不是復制(如那些企圖進行“精確再現(xiàn)”，卻畫得不像的“臨摹”），并不能說明“臨摹”就不是侵權(quán)。只要這種“臨摹”符合“接觸+實質(zhì)性相似”的要件，同時缺乏合理使用等法定抗辯理由，仍然構(gòu)成侵權(quán)，只不過侵犯的不是“復制權(quán)”，而是“演繹權(quán)”。美國的判例也指出：如果在畫布上作畫的藝術(shù)家將其作品的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他人，則該藝術(shù)家重畫一幅與原作只有細微差異的畫作并出售的行為，將侵犯原作版權(quán)受讓人的權(quán)利。
“獨創(chuàng)性”是勞動成果 構(gòu)成作品的條件，但與判斷這種勞動成果是否侵犯他人著作權(quán)并無直接關(guān)系。一種勞動成果完全可以既構(gòu)成（演繹）作品，也侵犯他人著作權(quán)（改編權(quán)）。應遵循認定著作權(quán)（直接）侵權(quán)的公式：接觸+實質(zhì)性相似。
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