根據(jù)《專利法》第39條和第40條的規(guī)定，專利權(quán)是從公告授權(quán)之日起生效。也就是說，在授權(quán)以前，即使他人實(shí)施了同樣的發(fā)明（無論是自己開發(fā)的還是通過發(fā)明專利公布而獲得的），專利申請(qǐng)人就無權(quán)以侵犯專利權(quán)為理由起訴他人。但是，由于發(fā)明專利申請(qǐng)在尚未授權(quán)時(shí)就予以公布，公眾就可以通過公布的發(fā)明專利申請(qǐng)說明書掌握該發(fā)明的內(nèi)容，并可以進(jìn)行實(shí)施。但由于尚未授權(quán)，申請(qǐng)人無法行使專利權(quán)，這對(duì)申請(qǐng)人不公平。于是，各國(guó)給予申請(qǐng)人一定的保護(hù)。但由于專利申請(qǐng)可能在后來的實(shí)質(zhì)審查中被駁回，所以，又不能與已授權(quán)的專利一樣保護(hù)。所以，我國(guó)《專利法》第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。這就是對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)。
在這里我們可以得出專利申請(qǐng)過程中，由于技術(shù)公開，被他人使用，專利未授權(quán)引發(fā)的侵權(quán)，到成功獲得授權(quán)后，進(jìn)行保護(hù)的行為稱為專利臨時(shí)保護(hù)。我們?cè)谶@里重點(diǎn)介紹一下專利臨時(shí)保護(hù)的內(nèi)容和維權(quán)方式。
一、專利臨時(shí)保護(hù)的目的
按照我國(guó)專利法的規(guī)定，對(duì)發(fā)明專利實(shí)行早期公開、延遲審查制度。
也就是說，一項(xiàng)發(fā)明專利從提出請(qǐng)求專利局受理后在一段時(shí)間內(nèi)公開再到授權(quán)要經(jīng)過一段時(shí)間， 這段時(shí)間有時(shí)要幾年。在這段時(shí)間里發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容已經(jīng)由中國(guó)專利局利用公報(bào)的形式向社會(huì)公開，而專利權(quán)又沒有產(chǎn)生法律保護(hù)的效力。為了維護(hù)發(fā)明人在此時(shí)的合法權(quán)益，專利法實(shí)施細(xì)則才作了臨時(shí)保護(hù)的規(guī)定，這也是和專利法的立法目的相一致的。既要保護(hù)社會(huì)的公共利益，推動(dòng)全社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步，也要維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造擁有人的合法權(quán)益，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
二、專利臨時(shí)保護(hù)的特點(diǎn)
臨時(shí)保護(hù)具有三個(gè)特點(diǎn)：
1、它有嚴(yán)格的時(shí)間性即從發(fā)明專利申請(qǐng)公布起，到專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)為止；
2、在此期問如果申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)有人未經(jīng)其許可生產(chǎn)其申請(qǐng)專利的產(chǎn)品、使用其申請(qǐng)專利的方法，可以提出警告并要求其支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)，但不能禁止其實(shí)施行為，也不能以其專利申請(qǐng)受到侵犯為由提起訴訟；
3、在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)使用者使用該發(fā)明創(chuàng)造的行為是否可以視為是一種侵權(quán)行為，是索取適當(dāng)使用費(fèi)用的依據(jù)；
對(duì)于第3點(diǎn)描述的問題，不同國(guó)家和地區(qū)的專利法有不同的解釋。歐洲專利公約認(rèn)定在該組織成員國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造臨時(shí)保護(hù)和正式批準(zhǔn)的專利的法律效力是相同的，因此，未經(jīng)申請(qǐng)人許可就使用該發(fā)明專利申請(qǐng)是一種侵權(quán)行為。聯(lián)邦德國(guó)的專利法也有類似的規(guī)定。既然法律規(guī)定了使用發(fā)明刨造的侵權(quán)性質(zhì)，那當(dāng)然對(duì)這種行為的處理就應(yīng)和侵權(quán)行為的處理是一樣的。日本專利法規(guī)定侵犯臨時(shí)保護(hù)權(quán)的，當(dāng)該保護(hù)權(quán)已經(jīng)正式注冊(cè)為專利權(quán)時(shí)，處5年以下徒刑及50萬日元以下的罰款。我國(guó)專利法對(duì)臨時(shí)保護(hù)的性質(zhì)尚無明確規(guī)定，只能等待判例解決。
三、專利臨時(shí)保護(hù)與專利侵權(quán)的主區(qū)別
1、時(shí)間起算點(diǎn)及性質(zhì)不同。
由于我國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)實(shí)行早期公開延遲審查制度，即專利局收到發(fā)明專利申請(qǐng)后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合專利法要求的，即于公布，自申請(qǐng)日起三年內(nèi)，申請(qǐng)人可以請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)實(shí)質(zhì)審查符合專利法規(guī)定的授予專利權(quán)條件的，才能獲得專利權(quán)。因此，發(fā)明人提出發(fā)明專利申請(qǐng)到獲得專利權(quán)，就時(shí)間上來說要經(jīng)歷三個(gè)不同階段，分別以申請(qǐng)公布日和授權(quán)公告日為分界點(diǎn)。在申請(qǐng)公布日以前，該發(fā)明技術(shù)（信息）處于不為公眾所知曉的狀態(tài)，在此期間他人若實(shí)施該技術(shù)，權(quán)利人不能依《專利法》來尋求救濟(jì)；在專利授權(quán)公告日以后，《專利法》規(guī)定了“專利保護(hù)”，即“發(fā)明專利”的專利權(quán)被授予后，除法律另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”否則即構(gòu)成侵權(quán)。而在此之間，專利法為彌補(bǔ)權(quán)利保護(hù)上的空白特規(guī)定了“臨時(shí)保護(hù)”，即“申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”，它在性質(zhì)上不屬于“專利保護(hù)”。
2、保護(hù)的對(duì)象不同。
根據(jù)上面所述，“臨時(shí)保護(hù)”是為了克服發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至授權(quán)公告日之間法律保護(hù)上的空白而制定的特殊制度，其時(shí)，專利權(quán)還沒有獲得，根據(jù)《專利法》第十三條“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明專利的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的規(guī)定，該制度保護(hù)的對(duì)象不是專利權(quán)人的權(quán)利，而是非專利權(quán)人即發(fā)明專利申請(qǐng)人的權(quán)利。與此相反，專利侵權(quán)屬于“專利保護(hù)”，其是在專利授權(quán)公告之后，他人或單位實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)法律所給予的救濟(jì)措施。此時(shí)，發(fā)明專利申請(qǐng)人因獲得專利權(quán)而變?yōu)閷＠麢?quán)人，根據(jù)《專利法》第十一條關(guān)于專利侵權(quán)的規(guī)定，可以看出該制度保護(hù)的對(duì)象是發(fā)明專利權(quán)人獨(dú)占的排他權(quán)利。
3、在訴訟中起訴原因不同。
在具體訴訟中，有些律師由于沒有徹底弄清“臨時(shí)保護(hù)”和專利侵權(quán)的屬性，往往在發(fā)明專利申請(qǐng)人的專利權(quán)剛剛被授予專利就提起侵權(quán)訴訟，并將侵權(quán)日期追溯到該專利的申請(qǐng)日期，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)該糾紛主要涉及“臨時(shí)保護(hù)”期間的費(fèi)用問題，于是不得已增加或改變?cè)V訟請(qǐng)求，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力固然不說，給被告增添便利（如贏得時(shí)間準(zhǔn)備證據(jù)或隱藏對(duì)其不利的證據(jù)材料等）而導(dǎo)致于案不利之后果則實(shí)為可惜。根據(jù)《專利法》第十三條、第六十條以及《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的規(guī)定》可知，因臨時(shí)保護(hù)期間由發(fā)明專利申請(qǐng)人和非法實(shí)施該技術(shù)的單位或個(gè)人之間而產(chǎn)生的糾紛屬于費(fèi)用糾紛，這與專利權(quán)被授予后專利權(quán)人和非法實(shí)施專利權(quán)的人之間產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛是兩個(gè)不同性質(zhì)上訴訟。由于訴因不同，故因“臨時(shí)保護(hù)”而引起的費(fèi)用糾紛和專利侵權(quán)糾紛不能作為一案提出，而宜分案提出。實(shí)踐中，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的要求和專利訴訟的特點(diǎn)常將這兩案合并審理，但這并不意味著“臨時(shí)保護(hù)”和專利侵權(quán)是同一個(gè)案由。
4、進(jìn)效規(guī)則不同。
在新《專利法》頒布以前，《專利法》對(duì)“臨時(shí)保護(hù)”的時(shí)效沒有明確規(guī)定，以致在訴訟實(shí)踐中引起很大分歧。有人認(rèn)為，因“臨時(shí)保護(hù)”而引起的費(fèi)用糾紛在專利權(quán)被授予公告之前不存在時(shí)效問題，其原因是：“臨時(shí)保護(hù)”的最終實(shí)現(xiàn)是以專利權(quán)被授予為基礎(chǔ)的，既然此時(shí)專利申請(qǐng)是否能夠獲得專利權(quán)尚處于不確定狀態(tài)，申請(qǐng)人也就無權(quán)對(duì)使用人拒付使用費(fèi)而提起訴訟，從而不存在訴訟時(shí)效問題。在這里，我們恒大知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)的律師認(rèn)為此種觀點(diǎn)欠妥。訴訟時(shí)效基于請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生，權(quán)利的保護(hù)與訴訟時(shí)效對(duì)其的限制在法學(xué)理論與實(shí)踐中從來就是一對(duì)孿生兄弟，《專利法》第十三條既然賦予發(fā)明專利申請(qǐng)人以“臨時(shí)保護(hù)”的權(quán)利，就必然對(duì)這種權(quán)利予以時(shí)效上的限制。專利法實(shí)施細(xì)則第七十七條規(guī)定專利權(quán)人在專利權(quán)被授予后才能就“臨時(shí)保護(hù)”期間的費(fèi)用問題請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)或人民法院處理，然而此時(shí)有可能超過了兩年的訴訟時(shí)效。為了加強(qiáng)發(fā)明專利申請(qǐng)人權(quán)利的保護(hù)，新出臺(tái)的《專利法》對(duì)“臨時(shí)保護(hù)”的訴訟時(shí)效作了特別規(guī)定，即“臨時(shí)保護(hù)”的訴訟時(shí)效最早從專利授權(quán)公告之日起計(jì)算。與此相比，專利侵權(quán)適用的是《民法通則》一般訴訟時(shí)效。從這個(gè)意義上說，“臨時(shí)保護(hù)”的訴訟時(shí)效較專利侵權(quán)的訴訟時(shí)效更加復(fù)雜，這也就是我們恒大知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)的律師認(rèn)為其時(shí)效規(guī)制不同的含義所在。
5、費(fèi)用和侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)和方法不同。
在訴訟中，一旦專利權(quán)人勝訴，法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，有可能判令被告同時(shí)承擔(dān)專利侵權(quán)損害賠償及費(fèi) 用補(bǔ)償（基于臨時(shí)保護(hù)）的雙重責(zé)任。然而，這兩者的計(jì)算依據(jù)和方法卻迥然不同。由于《專利法》第十三條及其細(xì)則第七十七條對(duì)使用費(fèi)用的計(jì)算方法沒有明確規(guī)定，所以實(shí)踐中也引起了一些爭(zhēng)議。我們恒大知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)的律師認(rèn)為，因“臨時(shí)保護(hù)”而引起的費(fèi)用糾紛，其費(fèi)用額可參照專利許可使用費(fèi)的數(shù)額或提成費(fèi)的一定比例計(jì)算。如果專利權(quán)人已經(jīng)許可他人實(shí)施的，可直接參照；尚未許可他人實(shí)施的，可參照當(dāng)?shù)貙＠麑?shí)施許可合同的一般比例計(jì)算。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》專利侵權(quán)的損害賠償有三種計(jì)算方法，分別為：
① 以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失作為損失賠償額；
② 以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額；
③ 以不低于專利許可費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。實(shí)踐中，法院可以根據(jù)案件的不同情況選擇適用。新《專利法》第六十條對(duì)此也作了專門規(guī)定。
四、專利臨時(shí)保護(hù)的意義
通過上面對(duì)“臨時(shí)保護(hù)”和專利侵權(quán)的區(qū)別分析，我們也不難看出他們之間有諸多聯(lián)系。
1、從時(shí)間上來說，這兩者相互銜接，對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)人的權(quán)利給予了完整的保護(hù)。發(fā)明專利權(quán)利人（在我國(guó)）權(quán)利的真正落實(shí)必然要依靠這兩種不同的保護(hù)手段，缺一不可。
2、他們賴以存在的基礎(chǔ)均在于一個(gè)合法有效的專利權(quán)。“臨時(shí)保護(hù)”得以最終實(shí)現(xiàn)，取決于該發(fā)明申請(qǐng)被授予專利權(quán)并合法存在，反之，專利權(quán)被撤銷或被宣告無效，即便使用人已支付專利申請(qǐng)人使用費(fèi)，使用人也可以“不當(dāng)?shù)美?rdquo;原則要求申請(qǐng)人返還。同樣，專利權(quán)未被授予，也就談不上專利侵權(quán)問題。
由于我國(guó)目前沒有出現(xiàn)上述情況的案例，目前律師和法院沒有明顯的案例可循。所以我們目前可以得出的結(jié)論是：
1. 在發(fā)明專利申請(qǐng)中，技術(shù)公開到授權(quán)的這段時(shí)間可以申請(qǐng)進(jìn)行臨時(shí)保護(hù)。
2. 但這種又不能完全算為專利侵權(quán)行為，可以維權(quán)的主要方式是根據(jù)《專利法》第十三條，要求使用該技術(shù)的人員或單位支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。
3. 當(dāng)專利權(quán)未獲得或被無效時(shí)，就不會(huì)得到任何賠償了。
出現(xiàn)上述情況時(shí)，由于沒有案例可循，目前維權(quán)的難度較大，具體實(shí)施細(xì)則可以資詢我們恒大知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)的專業(yè)律師，我們會(huì)根據(jù)實(shí)際情況給予您更多的幫助。
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