通過《專利法)來保護(hù)外觀設(shè)計(jì)和通過《著作權(quán)法》來保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，有什么不同之處？
從權(quán)利的獲得方式來看，依照《專利法》的規(guī)定，獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)需要向國家如識產(chǎn)權(quán)局提出外觀設(shè)計(jì)專利申請，經(jīng)初步審查合格后才能授予；實(shí)用藝術(shù)作品與所有受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品一樣，其權(quán)利自作品完成之日起自動產(chǎn)生。
從權(quán)利的獲得條件來看，2008年修改的《專利法》第二十三條提高了授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的條件，不僅要求申請專利的外觀設(shè)計(jì)具備新穎性，還要求具備創(chuàng)造性；實(shí)用藝術(shù)作品與所有受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品一樣，并不要求具備創(chuàng)造性，只需具備獨(dú)創(chuàng)性即可。版權(quán)法意義上的“獨(dú)創(chuàng)性”與專利法意義上的“新穎性”有明顯不同，體現(xiàn)在：新穎性要求申請專利的外觀設(shè)計(jì)與所有的現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)不同；獨(dú)創(chuàng)性條件僅僅要求作品是作者自己獨(dú)立創(chuàng)作的，而不是抄襲他人的。按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，即使某人的某一作品與他人的某一作品相同或者實(shí)質(zhì)上相同，只要是作者自己獨(dú)立創(chuàng)作的，而不是拷貝或者事情。0抄襲他人的作品，就能夠產(chǎn)生著作權(quán)并得到保護(hù)，這在攝影、繪間等領(lǐng)城是常見的。
從權(quán)利的無效或者取消來看，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授于之后，任何人認(rèn)為其不符合《專利法》規(guī)定條件的，在任何時候都可以請求宣告該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效，為此設(shè)立了專門的審查機(jī)構(gòu)(專利復(fù)審委員會)，規(guī)定了專門的審查程序；著作權(quán)是自動產(chǎn)生的權(quán)利，而不是經(jīng)審查后授予的權(quán)利，因此對著作權(quán)來說不存在請求宣告其無效一說，否認(rèn)某人享有其聲稱的著作權(quán)，僅僅體現(xiàn)在當(dāng)他指控他人侵犯其著作權(quán)時，如果法院認(rèn)定原告主張享有著作權(quán)的作品系抄襲他人作品而完成的作品，將不支持其主張。
從權(quán)利的保護(hù)期限來看，按照《專利法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限為10年，自申請之日起算；按照《伯爾尼公約》的規(guī)定，實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期限為25年，自作品完成之日起計(jì)算。
從權(quán)利的效力來看，按照《專利法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可而為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為;按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其作品的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。兩者之間的重要區(qū)別在于：按照《著作權(quán)法》的原理，即使被告作品含有與原告作品相同或者相近的獨(dú)創(chuàng)性成果，但如果被告能夠證明其作品是其獨(dú)立創(chuàng)作的而非抄襲的，則這種“含有”將被認(rèn)定為創(chuàng)作上的巧合，不屬于侵權(quán)。
通過上述比較可以看出，通過《專利法》來保護(hù)外觀設(shè)計(jì)和通過《著作權(quán)法》來保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品各有利弊。從上述點(diǎn)到第四點(diǎn)， 《著作權(quán)法》對權(quán)利人來說均更為寬松，因而可以認(rèn)為對其更為有利；但是在關(guān)鍵的第五點(diǎn)上，《專利法》對權(quán)利人顯然更加有利，也就是其保護(hù)效力更強(qiáng)。
本條第四款規(guī)定外觀設(shè)計(jì)是指適于工業(yè)應(yīng)用的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，“適于工業(yè)應(yīng)用”的性質(zhì)導(dǎo)致權(quán)利人更希望其權(quán)利效力與發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)的效力相似，而不是與著作權(quán)的效力相似。在《著作權(quán)法》第四十七條列舉的侵犯著作權(quán)行為中，“復(fù)制”和“發(fā)行”行為或許可以勉強(qiáng)對應(yīng)于《專利法》所述的“制造”和“銷售”行為，但現(xiàn)實(shí)中存在不同理解，因此難以作這種理解；至于表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸?shù)刃袨椋旧隙寂c外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)無關(guān)。正因?yàn)槿绱?，盡管TRIPS第25條第2款規(guī)定其成員可以選擇通過外觀設(shè)計(jì)法或者通過版權(quán)法來保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，但是該協(xié)定第26條第1款明確規(guī)定：工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)制止第三人未經(jīng)權(quán)利人同意而為商業(yè)目的制造、銷售、進(jìn)口載有或者體現(xiàn)受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)的復(fù)制品或者實(shí)質(zhì)上是復(fù)制品的物品。
這一規(guī)定與TRIPS第28條第1款關(guān)于專利權(quán)效力的規(guī)定基本相同。因此，由于存在上述第五點(diǎn)的區(qū)別，即使《著作權(quán)法》能夠?qū)I(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供保護(hù)，也無法取代《專利法》對外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。為了就工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的I業(yè)應(yīng)用獲得更為有效的保護(hù)，設(shè)計(jì)人需要申請獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
無論通過《專利法》還是通過《著作權(quán)法》來保護(hù)外觀設(shè)計(jì)，其共同之處在于都將外觀設(shè)計(jì)作為一種“創(chuàng)新”予以保護(hù)，受保護(hù)的客體是設(shè)計(jì)人的種智力創(chuàng)新成果。 TRIPS第26條第1款規(guī)定構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)行為的前提條件是被控侵權(quán)物品要“載有 或者體現(xiàn)受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)”，這表明其前提條件必須是采用了產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)方案?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)國際條約和所有國家的本國法律都沒有將對外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)與對注冊商標(biāo)的保護(hù)混在一起，也就是保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的目的在于保護(hù)創(chuàng)新，而不是在于讓消費(fèi)者識別不同產(chǎn)品的來源，從而防止對不同來源的產(chǎn)品產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆。這一點(diǎn)對正確認(rèn)識授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的條件以及侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的條件都具有重要意義。對此，將在對《專利法》第二十三條和第五十九條的說明中作詳細(xì)論述。
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