專利先用權(quán)，是指在專利申請日之前，已經(jīng)有人制造了與所申請的專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用了與所申請專利方法相同的方法或者已經(jīng)作好了制造、使用的必要準備，在專利申請被授予專利權(quán)后，上述行為人仍享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的權(quán)利。享有先用權(quán)的人被稱為“先用權(quán)人”。國際上一般把“先用權(quán)”視為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情形之一。
根據(jù)《專利法》第九條第二款的規(guī)定，我國專利制度采用先申請制度。但是，對于一項發(fā)明創(chuàng)造來說，首先提出專利申請的人不一定是首先作出該發(fā)明創(chuàng)造的人，也不一定是首先開始實施該發(fā)明創(chuàng)造的人。在某人就一項發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請之前，可能已經(jīng)有他人研制開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造或者已經(jīng)通過合法途徑獲知了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，并且已經(jīng)開始實施該發(fā)明創(chuàng)造，或者已經(jīng)為實施該發(fā)明創(chuàng)造做好了必要的準備。在此情況下，如果允許就此發(fā)明創(chuàng)造申請并獲得專利權(quán)的人憑借其專利權(quán)制止上述行為人繼續(xù)進行實施行為，則有失公平。為了避免出現(xiàn)這種不合理的現(xiàn)象，我國《專利法》第六十九條第二款也明確規(guī)定了，“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)的行為”。
先用權(quán)人獲知或者掌握同樣的發(fā)明創(chuàng)造主要有兩種途徑：一是先用權(quán)人在專利申請日之前獨立開發(fā)研究出其實施的或者準備予以實施的發(fā)明創(chuàng)造，只不過沒有提出專利申請或者沒有及時提出專利申請，因而沒有獲得專利權(quán)。二是先用權(quán)人通過某種合法途徑獲知了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，進而予以實施或者為實施做好了準備。
我國專利實行先申請制度隱含了一個基本原則，即公眾有權(quán)自由實施申請日之前的任何現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計。但是，只有先用的人是通過合法途徑獲知同樣的發(fā)明創(chuàng)造，而且其實施該發(fā)明創(chuàng)造的行為符合誠實信用的原則，才能享受先用權(quán)。
另外，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條款也明確規(guī)定了，“被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持”。這表明先有權(quán)的實質(zhì)僅僅是一種對侵犯專利權(quán)指控的抗辯權(quán)，而不是一種獨立存在的權(quán)利。如果被起訴侵權(quán)人實施的發(fā)明創(chuàng)造是通過非法途徑獲知的，則不能進行先用權(quán)抗辯。
先用權(quán)的效力在于允許先用權(quán)人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用與專利申請人相同的發(fā)明創(chuàng)造。對于在申請日之前僅僅為實施作好必要準備的行為來說，就是不得超出原來準備好的實施規(guī)模。對于在申請日之前已經(jīng)予以實施的行為來說，即不得超出申請日之前已經(jīng)進行的實際規(guī)?；蛘卟坏贸^申請日之前的已有設(shè)備所能達到的實施規(guī)模。
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