根據(jù)《專利法》第九條第二款的規(guī)定，我國專利制度采用先申請制度。但是，對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造來說，首先提出專利申請的人不一定是首先作出該發(fā)明創(chuàng)造的人，也不一定是首先開始實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造的人。在某人就一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請之前，可能已經(jīng)有他人研制開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造或者已經(jīng)通過合法途徑獲知了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，并且已經(jīng)開始實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造，或者已經(jīng)為實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造做好了必要的準(zhǔn)備。那么，當(dāng)專利權(quán)人制止上述行為人繼續(xù)進(jìn)行實(shí)施行為，或者對(duì)其提出專利侵權(quán)指控時(shí)，先用者該依據(jù)何種理由擺脫侵犯專利權(quán)的責(zé)任呢？
專利權(quán)的保護(hù)范圍不是無限制的，專利法保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)也保護(hù)公眾實(shí)施應(yīng)用現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的權(quán)利。先用者針對(duì)專利權(quán)人提出的專利侵權(quán)指控時(shí)，可以根據(jù)《專利法》 《專利實(shí)施細(xì)則》和《專利審查指南2010》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定為自己辯解，抗辯其侵權(quán)指控。
一、專利“無效”抗辯。
先用者可以依據(jù)《專利法》第二十二條關(guān)于新穎性的規(guī)定，以該發(fā)明創(chuàng)造在申請日之前已經(jīng)為社會(huì)公眾所知為由，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出專利無效宣告請求。
采用這種方式能夠最為徹底地解決問題。如果能成功地使該專利權(quán)被宣告無效，則不僅使先用者本人能夠自由地實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造，而且能使所有公眾都能實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造。
二、現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。
先用者可以依據(jù)《專利法》第六十二條的規(guī)定，以其實(shí)施的發(fā)明創(chuàng)造屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)為由，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。
我國專利實(shí)行先申請制度隱含了一個(gè)基本原則，即公眾有權(quán)自由實(shí)施申請日之前的任何現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利權(quán)利要求所記載的專利技術(shù)方案等同的情況下，如果抗辯人提供相應(yīng)證據(jù)，證明被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)等同，則抗辯人的行為不構(gòu)成侵犯原告的專利權(quán)。
三、先用權(quán)抗辯。
先用者可以依據(jù)《專利法》第六十九條第二款規(guī)定，以申請日之前已經(jīng)實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造或者為實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造做好了必要的準(zhǔn)備為由，進(jìn)行先用權(quán)抗辯。
先用權(quán)抗辯是指根據(jù)《專利法》六十九條第二款的規(guī)定，某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在專利申請人提出專利申請之前，如果他人已經(jīng)制造了相同的產(chǎn)品、使用了相同的方法或者已經(jīng)做好了制造專利產(chǎn)品、使用專利方法的必要準(zhǔn)備，則在該發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，他人仍有權(quán)繼續(xù)在原有的范圍內(nèi)制造或者使用該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，其制造和使用行為不被視為侵犯專利權(quán)。
在專利侵權(quán)訴訟中，提出先用權(quán)抗辯的必要前提條件是在專利申請日之前，抗辯人獨(dú)立開發(fā)研究出其實(shí)施的或者準(zhǔn)備予以實(shí)施的與涉案專利技術(shù)相同的技術(shù)，或者通過合法手段已掌握與涉案專利技術(shù)方案相同的技術(shù)并實(shí)際制造、使用或已作好制造、使用的必要準(zhǔn)備。
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