就專利聯(lián)營中必要專利的審查而言，方法的選擇與方法論的運(yùn)用至關(guān)重要。究竟應(yīng)如何判斷專利聯(lián)營中的專利是必要專利而不是非必要性專利呢?本文認(rèn)為，應(yīng)從“一般審查方法”和“特殊問題應(yīng)對”兩個方面對此問題予以探討。
（一）專利聯(lián)營中必要專利的一般審查方法
1、分析用以評價必要專利的標(biāo)準(zhǔn)是否客觀、準(zhǔn)確
基于技術(shù)的高度專業(yè)性以及專利聯(lián)營中專利技術(shù)的數(shù)量眾多等原因，一般情況下，反壟斷執(zhí)法者對專利聯(lián)營中的專利到底是必要專利還是非必要專利并不逐一進(jìn)行“直接具體”的確認(rèn)，而是通過審查特定專利聯(lián)營是否已采取有效措施以確保進(jìn)入專利聯(lián)營的都是必要專利這一方法來做出判斷。這里解決的首要問題是專利聯(lián)營是否確立了“必要專利”的評價標(biāo)準(zhǔn)。如果確立了這個標(biāo)準(zhǔn)，那么該標(biāo)準(zhǔn)是否是客觀、準(zhǔn)確的?這毫無疑問涉及到對“必要專利”概念的界定，也即什么是必要專利。對此，人們在基本方面存在較多共識，即均認(rèn)為專利聯(lián)營中的必要專利具有實現(xiàn)相關(guān)技術(shù)的必須性和不可替代性，但在對必要專利的具體表達(dá)上則各有不同。有學(xué)者將必要專利定義為無技術(shù)上的替代性且只有與聯(lián)營專利結(jié)合使用才有價值。還有學(xué)者將專利聯(lián)營中的必要專利界定為功能上的相關(guān)性與使用上的不可替代性。
實踐中存在的專利聯(lián)營，對必要專利的界定各有自己的選擇。例如；MPEG－2專利聯(lián)營對必要專利的界定是以“技術(shù)”為著力點(diǎn)的，使用了“實際技術(shù)的必要性（essential）”這一概念，要求MPEG－2專利聯(lián)營中的每一項專利沒有技術(shù)上的替代性，并只在彼此結(jié)合時才對MPEG－2產(chǎn)品有用；
DVD6C專利聯(lián)營以“沒有現(xiàn)實的替代物（norealistic alternative）”這一概念來表達(dá)必要專利；而DVD3C則將必要專利界定為“作為實際要素的必不可少（essential as a practical matter）”。對前述專利聯(lián)營有關(guān)必要專利的不同界定，美國司法部在對其進(jìn)行反壟斷審查時，對其反競爭性給予了不同的評估與認(rèn)定；（1）認(rèn)為MPEG－2專利聯(lián)營關(guān)于“實際技術(shù)的必要性”這一概念界定是明確的，能夠客觀準(zhǔn)確地表達(dá)必要專利的含義，可為評估必要專利提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（2）認(rèn)為DVD6C專利聯(lián)營關(guān)于“沒有現(xiàn)實的替代物”的界定尚存在模糊與疑問，應(yīng)使其“更加清晰可辨”，否則有可能影響對必要專利的準(zhǔn)確認(rèn)定。（3）認(rèn)為DVD3C專利聯(lián)營關(guān)于“作為實際要素的必不可少”這一界定，容易受到主觀解釋的影響，對此定義過于自由的解釋可能導(dǎo)致替代性專利進(jìn)入DVD3C聯(lián)營體，從而影響競爭。
DVD6C專利聯(lián)營以“沒有現(xiàn)實的替代物（norealistic alternative）”這一概念來表達(dá)必要專利；而DVD3C則將必要專利界定為“作為實際要素的必不可少（essential as a practical matter）”。對前述專利聯(lián)營有關(guān)必要專利的不同界定，美國司法部在對其進(jìn)行反壟斷審查時，對其反競爭性給予了不同的評估與認(rèn)定；（1）認(rèn)為MPEG－2專利聯(lián)營關(guān)于“實際技術(shù)的必要性”這一概念界定是明確的，能夠客觀準(zhǔn)確地表達(dá)必要專利的含義，可為評估必要專利提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（2）認(rèn)為DVD6C專利聯(lián)營關(guān)于“沒有現(xiàn)實的替代物”的界定尚存在模糊與疑問，應(yīng)使其“更加清晰可辨”，否則有可能影響對必要專利的準(zhǔn)確認(rèn)定。（3）認(rèn)為DVD3C專利聯(lián)營關(guān)于“作為實際要素的必不可少”這一界定，容易受到主觀解釋的影響，對此定義過于自由的解釋可能導(dǎo)致替代性專利進(jìn)入DVD3C聯(lián)營體，從而影響競爭。
2、分析用以確定“必要專利”的主體是否是第三方獨(dú)立專家
專利聯(lián)營中必要專利的審查過程，同時也是專利聯(lián)營壟斷風(fēng)險的評估過程，根據(jù)量化風(fēng)險方法論，應(yīng)堅持一種“技術(shù)專家統(tǒng)治”的模式。[9]由于專利技術(shù)本身具有高度專業(yè)性，而必要專利的確定又是一項極其復(fù)雜的工作，無論是專利聯(lián)營還是專利權(quán)人作為審查主體，都會因關(guān)乎自身利益而難以確?？陀^公正，因此要保證專利聯(lián)營中的專利都是“必要專利”，一個重要的方法就是由具有專業(yè)技能的第三方獨(dú)立專家來確定專利聯(lián)營中的必要專利。在對專利聯(lián)營進(jìn)行反壟斷審查時，涉及必要專利確定主體，重點(diǎn)應(yīng)審查以下幾個問題；（1）專利聯(lián)營中必要專利的確認(rèn)是否是由具有專業(yè)技能的專家來擔(dān)任。（2）被授權(quán)確定必要專利的專家是否具有獨(dú)立性。（3）必要專利的確定是否遵循客觀、合理、公正的法定程序。
3、分析專利聯(lián)營本身是否存在監(jiān)督并清除非必要專利的機(jī)制
伴隨深圳專利申請的技術(shù)不斷發(fā)展，特別是知識經(jīng)濟(jì)條件下技術(shù)更新速度的不斷加快，專利聯(lián)營中必要專利的選擇與確定并非一勞永逸，而是處在一個動態(tài)的變化過程中，加之專利權(quán)本身具有時間性，隨著時間的推移原來屬于必要專利的技術(shù)可能因變“舊”或過期而喪失必要專利的特性，成為非必要專利，這就需要專利聯(lián)營組織內(nèi)部建立非必要專利的監(jiān)督清除機(jī)制，保障及時將已蛻變?yōu)榉潜匾獙＠膶＠夹g(shù)予以清除。這種非必要專利的監(jiān)督清除機(jī)制主要包括；（1）專利聯(lián)營建立必要專利的定期篩查制度，如每隔3年或5年對專利聯(lián)營的專利情況進(jìn)行總體篩查，發(fā)現(xiàn)非必要專利則予以清除；（2）專利聯(lián)營將專利費(fèi)的分配方法與必要專利建立聯(lián)系，即基于專利權(quán)人擁有“必要專利”的數(shù)量來分配專利費(fèi)，這就使得各成員有積極性促使專家嚴(yán)格審查其他成員的非必要專利，并及時予以清除；（3）專利聯(lián)營賦予專家重新評估權(quán)，由于相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專家往往能夠更快了解或掌握該領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)的最新發(fā)展?fàn)顩r，如果其發(fā)現(xiàn)某個或某些原來被確定為必要專利的技術(shù)已被更新或已經(jīng)過時，即可啟動重新評估權(quán)將其從專利聯(lián)營中清除。
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